L’administration agit au nom de l’intérêt général. Pour remplir ses deux missions (la police administrative et le service public), elle dispose de 2 instruments : l’acte administratif unilatéral, qui impose sa volonté sans consentement, et le contrat administratif, voie plus consensuelle.

C’est ce second procédé qui nous occupe ici. Et l’enjeu est loin d’être théorique : selon que le contrat est administratif ou de droit privé, ce ne sont ni les mêmes règles ni le même juge qui s’appliquent. Se tromper, c’est saisir le tribunal administratif quand il fallait saisir le tribunal judiciaire.

Le contrat administratif se distingue du contrat de droit privé par son régime et par le juge compétent.

L’identification du contrat administratif suppose de vérifier d’abord la qualification légale (les marchés publics et concessions conclus par des personnes morales de droit public sont administratifs, art. L. 6 du Code de la commande publique).

À défaut, on utilise les deux critères jurisprudentiels : le critère organique (présence d’une personne publique) et le critère matériel (objet de service public : CE Sect. 20 avril 1956, Époux Bertin ou clause exorbitante du droit commun : CE 31 juillet 1912, Société des granits porphyroïdes des Vosges, précisée par TC 13 octobre 2014, Société Axa France IARD).

L’exécution du contrat administratif est marquée par les pouvoirs exorbitants de l’administration (direction, contrôle, modification unilatérale, sanction, résiliation unilatérale), compensés par un droit à l’équilibre financier du cocontractant.

Le contentieux du contrat administratif relève du recours de plein contentieux, ouvert aux parties (CE Ass., 28 décembre 2009, Commune de Béziers I) comme aux tiers (CE Ass., 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne).

Le chapitre s’organise en 5 blocs :

1. Les critères du contrat administratif
2. La typologie des contrats (marché public, concession)
3. La formation du contrat
4. L’exécution du contrat (pouvoirs de l’administration, droits du cocontractant)
5. Le contentieux du contrat

Pourquoi distinguer contrat administratif et contrat de droit privé ?

Parce que le régime juridique et le juge compétent ne sont pas les mêmes.

	Contrat de droit privé	Contrat administratif
Logique	Égalité des parties	Position supérieure de l’administration
Modification	Accord des deux parties requis	Modification unilatérale possible
Résiliation	Selon les stipulations et le droit commun	Résiliation unilatérale pour motif d’intérêt général
Juge compétent	Juge judiciaire	Juge administratif
Droit applicable	Droit des obligations	Droit administratif, Code de la commande publique

La raison de fond est toujours la même : l’administration agit au nom de l’intérêt général, et dispose à ce titre de prérogatives de puissance publique qu’aucune personne privée ne pourrait détenir.

💡 Conseil du prof : dans un cas pratique, la qualification du contrat n’est jamais une formalité. C’est elle qui commande tout le reste de votre raisonnement (si vous vous trompez, c’est tout le reste qui tombe à l’eau). Consacrez-lui un développement structuré.

Quels sont les critères du contrat administratif ?

Le raisonnement se déroule en 2 temps : la qualification légale d’abord, les critères jurisprudentiels ensuite.

Étape 1 : la qualification légale

La première question à se poser : un texte qualifie-t-il ce contrat d’administratif ?

C’est de plus en plus souvent le cas depuis l’entrée en vigueur du Code de la commande publique (CCP), le 1er avril 2019. Son article L. 6 dispose que les contrats de la commande publique conclus par des personnes morales de droit public sont des contrats administratifs.

Autrement dit : un marché public ou une concession conclu par l’État, une collectivité territoriale ou un établissement public est automatiquement un contrat administratif, peu importe le contenu du contrat.

📌 Contexte : le Code de la commande publique s’inscrit dans le mouvement de codification du droit administratif, aux côtés du CRPA (Code des relations entre le public et l’administration), du CJA (Code de justice administrative) et du CG3P (Code général de la propriété des personnes publiques). Attention : il n’existe pas de « Code administratif » unique, à la différence du Code civil ou du Code pénal. C’est l’une des raisons pour lesquelles la matière n’est pas évidente.

Étape 2 : les critères jurisprudentiels

À défaut de qualification légale, deux critères cumulatifs s’appliquent :

• Le critère organique
• Le critère matériel

Le critère organique : la présence d’une personne publique

En principe, il faut au moins une personne publique au contrat (État, collectivité territoriale, établissement public).

Cependant, par exception, un contrat conclu entre deux personnes privées peut exceptionnellement être administratif lorsque l’une d’elles agit au nom et pour le compte d’une personne publique :

• par mandat exprès (l’habilitation figure dans un acte écrit),
• par mandat implicite (la personne privée agit en réalité pour le compte de l’administration, sans mandat formalisé).

À l’inverse, un contrat conclu entre deux personnes publiques est présumé administratif.

Le critère matériel : l’objet ou le contenu du contrat

Deux branches alternatives : l’une OU l’autre suffit.

Branche	Critère	Arrêt de référence
Objet	Le contrat a pour objet l’exécution même du service public	CE Sect., 20 avril 1956, Époux Bertin
Contenu	Le contrat comporte une clause exorbitante du droit commun	CE, 31 juillet 1912, Société des granits porphyroïdes des Vosges

Qu’est-ce qu’une clause exorbitante ? Une clause qui ne pourrait pas figurer dans un contrat entre particuliers, parce qu’elle traduit l’usage de prérogatives de puissance publique.

Pendant longtemps, la jurisprudence en donnait une définition purement négative : elle disait ce que la clause n’était pas, procédant au cas par cas.

C’est l’arrêt TC, 13 octobre 2014, Société Axa France IARD qui en a donné une définition positive : est exorbitante la clause qui, notamment par les prérogatives reconnues à la personne publique, implique, dans l’intérêt général, que le contrat relève du régime exorbitant des contrats administratifs.

💡 Conseil du prof : dans un cas pratique, citez toujours les deux arrêts ensemble : Granits porphyroïdes (1912) pour le critère, Société Axa France IARD (2014) pour sa définition.

Récapitulatif du raisonnement

1. Un texte qualifie-t-il le contrat ? → Marché public ou concession conclu par une personne publique = contrat administratif (art. L. 6 CCP).
2. Sinon, critère organique → Y a-t-il une personne publique ? (ou mandat exprès/implicite)
3. Et critère matériel → Objet de service public (Époux Bertin) OU clause exorbitante (Granits porphyroïdes + Axa).

Marché public ou concession : quelle différence ?

Le Code de la commande publique organise l’ensemble autour de 2 contrats.

	Marché public	Concession
Article du CCP	L. 1111-1	L. 1121-1
Rémunération	Prix versé par l’acheteur	Droit d’exploiter l’ouvrage ou le service, éventuellement assorti d’un prix
Risque d’exploitation	Supporté par l’administration	Transféré au concessionnaire

Le critère décisif est le risque d’exploitation. C’est la question à poser en cas pratique : si l’exploitation se passe mal, qui supporte la perte ?

• L’administration supporte le risque → marché public.
• Le cocontractant privé supporte le risque → concession.

L’article L. 1121-1 du CCP précise que la part de risque transférée doit impliquer une réelle exposition aux aléas du marché : la perte potentielle ne doit être ni théorique ni négligeable.

📌 À savoir : lorsqu’une concession de services porte sur un service public et qu’elle est conclue par une collectivité territoriale ou un établissement public local, elle prend le nom de délégation de service public (art. L. 1121-3 CCP et art. L. 1411-1 CGCT).

Un troisième contrat à connaître

La convention d’occupation du domaine public est également un contrat administratif.

Exemple concret : un restaurateur qui obtient de la mairie l’autorisation d’installer une terrasse sur le trottoir (la voirie relçve du domaine public). C’est un contrat nettement plus précaire pour le cocontractant que les précédents.

Comment se forme un contrat administratif ?

Le principe : la liberté contractuelle

Comme en droit privé, l’administration est en principe libre de contracter, de choisir son cocontractant et de définir le contenu du contrat.

Les limites : publicité et mise en concurrence

Cette liberté est fortement encadrée.

Deux séries d’obligations pèsent sur l’administration :

• Obligations de forme : le contrat doit, le plus souvent, être établi par écrit.
• Obligations de procédure : publicité des offres et mise en concurrence des candidats.

L’objectif est clair : éviter le favoritisme. Sans ces règles, rien n’empêcherait un élu de confier systématiquement les marchés de sa commune à une entreprise proche. L’administration doit donc publier ses appels d’offres et justifier son choix au regard de critères objectifs (choix qui peut ensuite être contesté).

📌 Angle de dissertation : ces obligations traduisent l’irruption du droit de la concurrence en droit administratif, sous forte influence du droit de l’Union européenne (directives 2014/23/UE et 2014/24/UE, transposées dans le CCP). C’est un excellent exemple d’européanisation du droit administratif français.

Quels sont les pouvoirs de l’administration ?

C’est le cœur de la différence avec le contrat de droit privé.

Ces pouvoirs, longtemps purement jurisprudentiels, sont aujourd’hui codifiés à l’article L. 6 du Code de la commande publique.

Pouvoir	Contenu
Direction et contrôle	L’administration donne des ordres et contrôle l’exécution
Modification unilatérale	Modifier les conditions du contrat pour un motif d’intérêt général
Sanction	Pénalités financières, mesures coercitives en cas de mauvaise exécution
Résiliation unilatérale	Mettre fin au contrat pour motif d’intérêt général

Le pouvoir de modification unilatérale

C’est une prérogative sans équivalent en droit commun : en droit privé, aucune partie ne peut modifier seule les clauses d’un contrat.

💡 Faites le lien avec le service public : ce pouvoir découle directement du principe de mutabilité (l’une des lois de Rolland). Le service public doit s’adapter aux évolutions de la société. L’administration doit donc pouvoir en modifier les conditions d’exécution. Montre ce lien dans une copie montre que vous révisez la matière de façon transversale.

Résiliation unilatérale ou résiliation-sanction ?

Distinction essentielle, très souvent testée en cas pratique.

	Résiliation unilatérale	Résiliation-sanction
Motif	Intérêt général	Faute du cocontractant
Comportement du cocontractant	Irréprochable	Mauvaise exécution ou inexécution
Indemnisation	Oui	Non
Référence	Distillerie de Magnac-Laval (CE 2 mai1958)	Pouvoir de sanction, art. L. 6 CCP

Rappel de vocabulaire : la résiliation met fin au contrat pour l’avenir (à la différence de l’annulation, qui opère rétroactivement)

Quels sont les droits du cocontractant ?

L’administration est en position de force, mais le cocontractant n’est pas sans droits. Le principe directeur est celui du droit à l’équilibre financier du contrat.

Plusieurs théories jurisprudentielles assurent la mise en œuvre de cet équilibre :

Théorie	Situation	Conséquence
Imprévision	Événement imprévisible bouleversant l’économie du contrat	Indemnisation partielle
Fait du prince	Mesure prise par l’administration contractante aggravant les charges	Indemnisation intégrale
Sujétions imprévues	Difficultés matérielles imprévisibles et exceptionnelles (travaux)	Indemnisation
Résiliation pour motif d’intérêt général	L’administration met fin au contrat sans faute du cocontractant	Indemnisation

⚠️ Attention à ne pas confondre : la Compagnie générale française des tramways (1910) fonde le pouvoir de modification unilatérale ; la Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux (1916) fonde la théorie de l’imprévision. Deux arrêts, deux notions, des noms qui se ressemblent.

Comment contester un contrat administratif ?

REP ou recours de plein contentieux ?

Distinction fondamentale à maîtriser avant d’aborder le contentieux des contrats administratifs.

	Recours pour excès de pouvoir (REP)	Recours de plein contentieux (RPC)
Objet	« Procès fait à un acte »	Litige plus large
Pouvoirs du juge	Annuler ou ne pas annuler, rien de plus	Annuler, indemniser, enjoindre, réformer, ordonner la reprise des relations contractuelles
Autre nom	—	Recours de pleine juridiction
En matière contractuelle	Exceptionnel	Recours de principe

Le recours de plein contentieux est aussi appelé recours de pleine juridiction parce que le juge y dispose de la plénitude de juridiction : ses pouvoirs ne se limitent pas à l’annulation.

💡 Notion à réutiliser : l’office du juge, c’est-à-dire l’étendue de ses pouvoirs. C’est un angle d’analyse qui fonctionne très bien dans un commentaire d’arrêt, particulièrement en contentieux contractuel où la jurisprudence récente a beaucoup élargi cet office.

Le recours des parties

2 arrêts importants s’agissant des recours des parties :

• CE Ass. 28 décembre 2009, Commune de Béziers I : les parties au contrat peuvent saisir le juge d’un recours en contestation de la validité du contrat, dans le cadre d’un recours de plein contentieux.

• CE Sect. 21 mars 2011, Commune de Béziers II : le juge peut désormais ordonner la reprise des relations contractuelles. Concrètement, si un cocontractant estime que la résiliation prononcée par l’administration n’était pas fondée sur un motif d’intérêt général, il peut demander non seulement l’annulation de cette résiliation, mais la remise en vigueur du contrat. Une illustration spectaculaire de l’élargissement de l’office du juge.

Le recours des tiers

L’évolution est ici encore plus marquée. Longtemps, le Conseil d’État a refusé aux tiers tout accès direct au contrat.

Étape	Date	Apport
CE, 4 août 1905, Martin	1905	Les tiers ne peuvent attaquer que les actes détachables du contrat, par la voie du REP
CE Ass. 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation	2007	Ouverture d’un recours de plein contentieux aux concurrents évincés
CE Ass. 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne	2014	Ouverture à tout tiers justifiant d’un intérêt lésé

Qu’est-ce qu’un concurrent évincé ? À l’issue d’un appel d’offres, l’entreprise A est retenue, l’entreprise B ne l’est pas. B est le concurrent évincé (c’est un tiers au contrat, mais un tiers directement affecté par la conclusion de ce contrat).

Les référés en matière contractuelle

2 procédures d’urgence prévues par le Code de justice administrative sont spécifiques aux contrats :

• le référé précontractuel (art. L. 551-1 et s. CJA) : avant la signature du contrat
• le référé contractuel (art. L. 551-13 et s. CJA) : après la signature

Récapitulatif des arrêts à connaître

Arrêt	Date	Juridiction	Portée
Martin	4 août 1905	CE	Recours des tiers contre les actes détachables
Compagnie générale française des tramways	21 mars 1910	CE	Pouvoir de modification unilatérale
Société des granits porphyroïdes des Vosges	31 juillet 1912	CE	Critère de la clause exorbitante du droit commun
Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux	30 mars 1916	CE	Théorie de l’imprévision
Époux Bertin	20 avril 1956	CE Sect.	Critère matériel de l’objet de service public
Distillerie de Magnac-Laval	2 mai 1958	CE Ass.	Résiliation unilatérale pour motif d’intérêt général
Société Tropic Travaux Signalisation	16 juillet 2007	CE Ass.	Recours de plein contentieux du concurrent évincé
Commune de Béziers I	28 décembre 2009	CE Ass.	Recours des parties en contestation de validité
Commune de Béziers II	21 mars 2011	CE Sect.	Reprise des relations contractuelles
Département de Tarn-et-Garonne	4 avril 2014	CE Ass.	Recours ouvert à tout tiers justifiant d’un intérêt lésé
Société Axa France IARD	13 octobre 2014	TC	Définition positive de la clause exorbitante

📚 Retrouvez la portée de tous les arrêts à connaître en droit administratif dans le RAIDA, le Recueil des arrêts importants du droit administratif : j’y accède.

FAQ : les questions fréquentes sur le contrat administratif

En résumé

Le contrat administratif se décompose en cinq blocs :

1. Critères : qualification légale (art. L. 6 CCP), puis critère organique et critère matériel.
2. Typologie : marché public et concession, distingués par le risque d’exploitation.
3. Formation : liberté contractuelle encadrée par la publicité et la mise en concurrence.
4. Exécution : pouvoirs exorbitants de l’administration, compensés par le droit à l’équilibre financier du cocontractant.
5. Contentieux : recours de plein contentieux, ouvert aux parties (Béziers I et II) comme aux tiers (Tropic, Tarn-et-Garonne).

Le fil conducteur reste l’intérêt général : c’est lui qui justifie que l’administration puisse modifier ou résilier unilatéralement, et c’est lui qui, en contrepartie, fonde le droit à indemnisation du cocontractant. Si vous ne deviez retenir qu’une idée directrice pour une dissertation, ce serait cette tension permanente entre puissance publique et équilibre du contrat.

Pour aller plus loin : mes fiches de droit administratif détaillent la typologie des contrats, les théories de l’imprévision, du fait du prince et des sujétions imprévues, ainsi que le contentieux contractuel. Le RAIDA (Recueil des arrêts importants du droit administratif) vous donne toutes les portées classées par thématique.